作者：楊東（中國人民大學(xué)國發(fā)院研究員）、高清純（中國人民大學(xué)元宇宙研究中心研究人員）

　　新修改的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《反壟斷法》）于8月1日開(kāi)始施行。經(jīng)濟社會(huì )客觀(guān)發(fā)展與數字經(jīng)濟變革決定了中國反壟斷法必須與時(shí)俱進(jìn)，從中國自身發(fā)展的需要出發(fā)構建體系。《反壟斷法》的修改有力回應社會(huì )需求，具有里程碑意義。《反壟斷法》的體系化修改有利于優(yōu)化市場(chǎng)競爭狀態(tài)，服務(wù)新發(fā)展格局。《反壟斷法》修改的重大價(jià)值和意義，有待實(shí)施實(shí)現并且在實(shí)施中繼續優(yōu)化、完善實(shí)施細則。

　　《反壟斷法》修改強化競爭政策基礎地位，尤為鼓勵創(chuàng )新

　　創(chuàng )新是推動(dòng)一個(gè)國家和民族向前發(fā)展的重要力量，也是推動(dòng)整個(gè)人類(lèi)社會(huì )向前發(fā)展的重要力量。修改后的《反壟斷法》在總則第一條中的“保護市場(chǎng)公平競爭”后增加“鼓勵創(chuàng )新”，豐富了我國反壟斷立法目的體系，意味著(zhù)我國已經(jīng)開(kāi)始正確認識并且科學(xué)處理競爭與創(chuàng )新的關(guān)系。

　　在全球數字經(jīng)濟競爭和數據資源爭奪愈演愈烈的背景下，“鼓勵創(chuàng )新”入法是對反壟斷立法目的的重構。曾有觀(guān)點(diǎn)主張無(wú)須增設“鼓勵創(chuàng )新”為反壟斷立法目的，理由是反壟斷的立法主旨應以維護競爭機制為核心，如果立法目的過(guò)于多元，有稀釋立法主旨之憂(yōu)。然而，反壟斷法立法目的可分為直接目的和間接目的，直接目的為保護市場(chǎng)競爭機制，間接目的為通過(guò)保護市場(chǎng)競爭機制而帶來(lái)的潛在利益。不同于知識產(chǎn)權法以保護激勵創(chuàng )新，反壟斷法以競爭鼓勵創(chuàng )新，增加“鼓勵創(chuàng )新”能夠為反壟斷法在新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)領(lǐng)域的適用提供充分的價(jià)值基礎，是數字經(jīng)濟背景下強化反壟斷執法的必然要求，有助于提高反壟斷執法的科學(xué)性與合理性，促進(jìn)經(jīng)濟在法治軌道上規范、健康發(fā)展。

　　需要強調的是，將“鼓勵創(chuàng )新”寫(xiě)入反壟斷法并不能直接實(shí)現鼓勵創(chuàng )新的目的，需要為“鼓勵創(chuàng )新”的具體適用做好路徑設計。筆者作為主要負責人與中國人民大學(xué)競爭法研究團隊率先就鼓勵創(chuàng )新入《反壟斷法》進(jìn)行了系統研究并形成了研究報告，從具體實(shí)現路徑角度指出《反壟斷法》可以通過(guò)禁止競爭對手間的無(wú)正當理由不進(jìn)行研發(fā)的協(xié)議、扼殺創(chuàng )新的橫向合并等方法鼓勵創(chuàng )新。尤其要考慮在平臺、數據、算法三元融合下創(chuàng )新的實(shí)現面臨很大挑戰，贏(yíng)者通吃的市場(chǎng)集中效果、取得市場(chǎng)力量的平臺破壞創(chuàng )新循環(huán)等現象會(huì )導致創(chuàng )新受阻與延滯發(fā)展。平臺間相互屏蔽封殺導致的數據孤島與數字生態(tài)割裂狀態(tài)妨礙了數據驅動(dòng)型創(chuàng )新的發(fā)展，未來(lái)需要進(jìn)一步鼓勵平臺開(kāi)放與數據共享，為創(chuàng )新提供可能、創(chuàng )造條件。

　　明確競爭政策基礎地位是總則部分的另一重要修改之處。在第四條中增加“國家堅持市場(chǎng)化、法治化原則，強化競爭政策基礎地位”，是將十八屆三中全會(huì )通過(guò)的《關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》等一系列中央文件中早已提出的以《反壟斷法》為基礎的競爭政策體系與競爭政策基礎地位在法律規范的層面予以確立，有利于促進(jìn)競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策等其他經(jīng)濟政策的平衡協(xié)調，服務(wù)于國有企業(yè)市場(chǎng)化轉型、優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境、加快建設全國統一大市場(chǎng)等改革任務(wù)。

　　《反壟斷法》修改積極應對數字經(jīng)濟競爭規制的挑戰

　　目前國內市場(chǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷問(wèn)題備受關(guān)注。數字平臺在數字經(jīng)濟中扮演著(zhù)核心角色，其作為海量、多元實(shí)時(shí)的數據集合體，借助算法操作實(shí)現基礎數據的價(jià)值轉換，平臺、數據和算法的交叉產(chǎn)生跨市場(chǎng)的地位，以驅動(dòng)數據市場(chǎng)競爭的新局面。在筆者所闡釋的“平臺-數據-算法”（PDA）的三維競爭模型下，存在著(zhù)某些大型數字平臺“肆意妄為”的現象，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為頻發(fā)，包括數據壟斷、屏蔽封殺、二選一等等。產(chǎn)生于工業(yè)時(shí)代、以?xún)r(jià)格為中心的反壟斷法在應對新經(jīng)濟模式下的壟斷問(wèn)題有些力不從心，故應革新反壟斷法以應對數字經(jīng)濟挑戰。

　　數字時(shí)代競爭的核心已經(jīng)不僅僅是土地、勞動(dòng)力等傳統的生產(chǎn)要素，更包括數據這一能夠反映供需關(guān)系的生產(chǎn)要素。數字平臺對數據的控制提高了市場(chǎng)進(jìn)入壁壘及轉換成本，強化了企業(yè)的競爭優(yōu)勢與行為的反競爭效應，使得一些掌控數據的企業(yè)能夠實(shí)行封鎖與壟斷數據的行為。數據驅動(dòng)型企業(yè)競爭力的強大往往在于其獲得的數據的范圍與累積量的廣大，后來(lái)的或者弱小的競爭者因為此種劣勢很難搶占市場(chǎng)，因此行業(yè)內易形成壟斷。

　　新《反壟斷法》將數據壟斷行為納入總則部分體現出對數字經(jīng)濟背景下新型壟斷行為的重視，有助于防止資本無(wú)序擴張，提升消費者福利。新《反壟斷法》第九條規定，經(jīng)營(yíng)者不得利用數據和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為。新《反壟斷法》與時(shí)俱進(jìn)地將數據壟斷納入規制范圍，并在總則之中專(zhuān)門(mén)單獨列出，體現出立法者不僅為數字市場(chǎng)的良性競爭做好制度保障，更是強調了經(jīng)濟法的消費者福利原則。

　　新《反壟斷法》第二十二條第二款規定，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者不得利用數據和算法、技術(shù)以及平臺規則等從事前款規定的濫用市場(chǎng)支配地位的行為。大型平臺對其市場(chǎng)力量濫用會(huì )形成一種“中心-外圍”體系，中心是指控制了流量入口的數字平臺，外圍則是指不得不依附前者導流的數字平臺。這種依附關(guān)系，使得數字市場(chǎng)的馬太效應不斷增強，最終導致數字市場(chǎng)呈現出“一家獨大，贏(yíng)者通吃”的現象。新《反壟斷法》將數據壟斷作為濫用市場(chǎng)支配地位的手段充分體現出立法者對數據要素的重視，從競爭的角度重新審視數據壟斷對于產(chǎn)品質(zhì)量和創(chuàng )新的損害。

　　第九條中“數據和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規則”的表述也是我國《反壟斷法》的重要革新。筆者結合自身提出的“平臺-數據-算法”三維結構試圖從中國實(shí)際出發(fā)，提出扎根中國大地、契合中國實(shí)際的分析范式。“技術(shù)”作為傳統的市場(chǎng)支配地位認定要素，長(cháng)期以來(lái)呈現被虛置化的客觀(guān)狀態(tài)，大型科技公司的技術(shù)力量更多體現為其與中小企業(yè)的“算力”差距；“資本優(yōu)勢”則試圖解決數字平臺在資本的支撐下開(kāi)展跨行業(yè)經(jīng)營(yíng)與扼殺式并購，所造成資本通過(guò)掌握流量入口干預市場(chǎng)正常發(fā)展；“平臺規則”則多用于處理數字平臺出現的屏蔽封禁、自我優(yōu)待等一系列問(wèn)題。

　　算法等技術(shù)力量雖然作為傳統的市場(chǎng)支配地位認定要素，但長(cháng)期以來(lái)呈現被虛置化的客觀(guān)狀態(tài)，致使技術(shù)巨頭市場(chǎng)支配地位的認定難度增大，技術(shù)力量自身的傳導效應被顯著(zhù)低估。數字技術(shù)對市場(chǎng)競爭的影響異于以往，其通過(guò)平臺、數據、算法的數字市場(chǎng)三維結構框架影響生產(chǎn)與交易的全過(guò)程。技術(shù)與三維結構結合所形成的技術(shù)力量極為強大，超越了以控制價(jià)格為主的傳統市場(chǎng)力量，結合社會(huì )與資本力量形成了更牢固的市場(chǎng)固化結構。新反壟斷法在適用中應當摒棄虛置技術(shù)力量作為市場(chǎng)支配地位認定要素的問(wèn)題，提高技術(shù)力量在認定市場(chǎng)支配地位時(shí)所占權重，回歸結構性視角，妥善防范技術(shù)巨頭無(wú)序擴張。

　　《反壟斷法》修改優(yōu)化壟斷協(xié)議規制與經(jīng)營(yíng)者集中申報

　　禁止壟斷協(xié)議制度是我國反壟斷法的“三大支柱”之一，相對而言，壟斷協(xié)議是經(jīng)營(yíng)者實(shí)現壟斷目的最直接、最普遍的方式。修改后的《反壟斷法》將原本處于第十三條第二款的有關(guān)壟斷協(xié)議的一般定義更改為單獨的一條并置于第二章壟斷協(xié)議之首，使本章各條款之間的邏輯更為清晰，也進(jìn)一步明確了縱向壟斷協(xié)議也屬于排除、限制競爭的協(xié)議。修改后的《反壟斷法》也優(yōu)化了針對縱向壟斷協(xié)議的禁止性規定，將合理原則納入縱向壟斷協(xié)議中固定轉售價(jià)格行為的違法性分析框架，同時(shí)將“安全港”豁免條款適用于縱向壟斷協(xié)議。

　　《反壟斷法》修改在第二十六條補充了對未達到申報標準的經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行申報和調查的規定。盡管《反壟斷法》中關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報的規則已較為完善，但固定的傳統申報標準在日新月異的時(shí)代發(fā)展中顯現出局限性。尤其在數字經(jīng)濟背景下，盡管難以達到傳統的申報標準，但一些平臺企業(yè)實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中卻具有或可能具有排除、限制競爭的效果。新法中規定“經(jīng)營(yíng)者集中未達到國務(wù)院規定的申報標準，但有證據證明該經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執法機構可以要求經(jīng)營(yíng)者申報。經(jīng)營(yíng)者未依照前兩款規定進(jìn)行申報的，國務(wù)院反壟斷執法機構應當依法進(jìn)行調查”，有利于根據具體情況靈活對待不同集中案件，實(shí)現應查盡查。

　　數字經(jīng)濟的復雜性和多變性凸顯了在法律原則規定下出臺指南和部門(mén)規章等更加靈活的規范形式的必要性。未來(lái)需要進(jìn)一步在新《反壟斷法》大框架下繼續出臺應對數字經(jīng)濟競爭問(wèn)題的專(zhuān)門(mén)配套規則，以增強應對新型數字競爭挑戰的規制彈性和規制有效性。配合《反壟斷法》修改設置數字經(jīng)濟專(zhuān)門(mén)配套規則，恰是最為合適的特殊安排。保存《反壟斷法》主干部分，只針對經(jīng)濟社會(huì )變化做適當調整，框架和基本邏輯不變能夠以最低立法成本保護良好經(jīng)營(yíng)者的信賴(lài)利益。可以彌補既有反壟斷規制措施應對數字經(jīng)濟之不足，促進(jìn)數字經(jīng)濟健康有序發(fā)展，實(shí)現立法成本與效率的兼容，也有助于工業(yè)經(jīng)濟與數字經(jīng)濟協(xié)調發(fā)展。